2010年7月1日实施的《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”而今年实施的民法典在侵权责任编中也基本延续了这一规定。
医疗纠纷律师宋中清表示，上述规定实际上是对抗此前取消药品加成后产生的一些过度检查现象。在他看来，上述条款并未就“过度医疗”行为给予具体、明细的规制，“实际上是按下葫芦浮起瓢，除了过度检查之外，还存在过度手术等情况。”
直到2020年《基本医疗卫生与健康促进法》开始实施，“过度医疗”才第一次被纳入法律文书中。
北京中医药大学法律系医药卫生法学副教授邓勇介绍，对于“过度医疗”的定义，目前学者杜治政的观点得到学术界的大多认可，即“过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程”。
据介绍，该定义有两个要点：一是这种诊断和治疗对于该疾病是多余的、不必要的，甚至是有害的；二是过度医疗是一种行为或过程，不是指还未成为实践的诊疗计划或设想。
此次医师法草案再提“不得过度医疗”，也引发了较大讨论。
大趋势是，医学技术的突破给医疗问诊方式带来了较大改变。著名心血管病专家胡大一曾发文称，“以往患者看病是因为有症状就医。当下由于检测影像技术突飞猛进，高度发达，看病的模式发生了根本转变，是‘深度’体检和筛查。”
在宋中清看来，这也成为一些医疗机构创收的来源，医师的收入来源于创收才是“过度医疗”现象的根本症结。
根据国务院1987年《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。2002年《医疗事故处理条例》则未再区分医疗事故的种类。宋中清介绍，通常而言，医疗事故中与“过度医疗”捆绑的多为责任事故。“我代理的医疗纠纷过半与‘过度医疗’的情况有关。”
中国医院协会医疗法制专业委员会常务副主任委员兼秘书长，北京市华卫律师事务所主任郑雪倩表示，《医师法》草案再将“过度医疗”现象列入法律中重申了这一底线，“对维护医师、患者权益，医患关系，合理使用医疗资源和医保资金都将有很大的帮助。”
司法认定的困境
尽管有了法理基础，但“过度医疗”仍然面临司法认定上的难题。
“活动的复杂性、患者病情的不确定性、医学知识的专业性、地方医生经验及知识水平的差异性等原因，导致过度医疗呈现出多样性与隐蔽性的特征，致使不易区分。”邓勇说道。
“事实上，医师与患者的合约关系就是不对等的。”宋中清说，由于信息不对称，患者在医疗合同中处于缺乏谈判力但要承担大部分后果的处境。
这也让一些患者后续的维权变得困难。宋中清介绍，在他经办的案子中，患者寻求医疗鉴定时通常会遇到较大的难题，首先是医疗执法机构介入不够，其次是第三方鉴定机构不足，警方在这方面立案也比较被动，患者很容易会陷入求助无门的情况。此外，由于执法机关欠缺追究医疗违法违规的行政责任，民事司法认定中也会经常混淆医疗违法违规与一般医疗技术过错的法律责任。
“医学的问题很复杂，‘过度医疗’不能简单地针对一个诊疗行为，需要综合这个疾病治疗的过程判断，并不是说我头疼，医生给做了个CT之后没问题就是过度检查。”郑雪倩称。
她表示，相关的鉴定应由专业的医疗鉴定委员会或一线的医疗专家进行，现在的医疗专业分科越来越细，科技、专业水平日新月异，不在临床的医师很难再参与同行评议。
“判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，现阶段我国法院通行的判断标准就是依据是否违反‘诊疗规范’。”邓勇认为，我国当前缺少一部具有全国性法律效力的诊疗规范作为判断基础，司法实践中法官如何认定“违反诊疗规范”成为困难，且我国的诊疗规范大多是参照国外标准，并没有考虑到不同国家的诊疗水平，经济环境的差异性。
郑雪倩则表示，相应的诊疗规范或可由卫生健康主管部门制定或授权相关的医学组织制定，“应兼具统筹性和全面性，且要随着医疗技术的发展随时更新，在此基础上也对药厂作出规定，如及时更新说明书”。
邓勇认为，判断是否过度医疗，应考虑疗效、安全程度、痛苦程度、便捷、经济费用及效率6个要素，“这6个要素的确定，也不是一个全国性的标准，要依据当地的经济、文化、习俗和相应的医疗技术等具体情况概之”。
如何避免沦为空谈
有观点担心，对于大部分并无恶意的医师，加强“过度医疗”的认定或会削弱他们在临床上的自主性。
“若该举措明显加重了医务人员的责任，医务人员为了减少医疗风险，保护自我，或将实施偏离规范化医疗服务准则的医疗行为，称为防御性医疗”。邓勇介绍，风险的加强可能导致医务人员的防御性医疗行为从积极向消极转变，即从为了规避医疗风险主动地为患者进行不必要的检查，对患者疾病实施不必要的治疗措施，到回避收治高危患者、回避高危手术及难度较大的特殊处置等。
郑雪倩则表示，在界定“过度医疗”问题时应区分一下新技术和探索性的医学治疗，“医学是个探索性的自然科学，没有探索，就不可能发展，不可能进步”。
“即使有了诊疗规范，相应的疗法用在每一个人身上也会有差异，这时候就需要凭着医师的经验来做出判断，所以也要允许医师在医疗中要有探索。”郑雪倩说。
她举例称，比如拓展性药物的使用，因为一些厂家没有修改说明书，而说明书又具有一定的法律地位，如果超说明书用药，法院就会认为这就是违规违法行为，但事实上，有些治疗方案确实也有很好的效果。
也有观点表示，既然不能对过度医疗做出一个明确的标准，“不得过度医疗”即使作为法律条款也缺乏可操作性，或将沦为“正确的废话”。
宋中清则认为，加强对“过度医疗”现象的监管其更大意义在于可以促进医疗行为流程的规范化、标准化。
“应更多关注贵重药品、保健药品的使用，应有足够的循证医学证据显示某种疗法具有可期待的效果”，郑雪倩称，前提是做好患者的知情工作。
“知情同意书不是简单的由医师强迫患者去签字，而是让患者在充分理解的基础上，自己做出选择。”郑雪倩表示，在弥合医患冲突的过程中，应更重视《知情同意书》的作用，必须赋予患者选择权。
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